TJRS - Informações de dados e identificação de remetente de correio eletrônico potencialmente danoso. Possibilidade

 

AÇÃO CAUTELAR. INFORMAÇÕES DE DADOS E IDENTIFICAÇÃO DE REMETENTE DE CORREIO ELETRÔNICO POTENCIALMENTE DANOSO.

1. Legitimidade passiva. Possível exigir-se da ré, Microsoft do Brasil (MS Brasil), a prestação de informações referentes ao remetente de e-mail potencialmente danoso, ainda que o respectivo serviço seja gerenciado por sua sócia majoritária, Microsoft Corporation, com sede nos EUA. Se empresa brasileira aufere diversos benefícios quando se apresenta ao mercado de forma tão semelhante a sua controladora americana, deve também, responder pelos riscos de tal conduta.

2. Aquele que é ofendido em mensagem eletrônica anônima, para preservar direitos personalíssimos, pode ter acesso aos dados de identificação de quem a emitiu. Correspondência que, em tese, se constitui em prática ilegal e, em princípio, até por seu caráter anônimo, não se encontra protegida por qualquer espécie de sigilo.

PRELIMINAR REJEITADA. NEGADO SEGUIMENTO AO APELO.

 

APELAÇÃO CÍVEL		DÉCIMA CÂMARA CÍVEL
Nº 70025903980		COMARCA DE PORTO ALEGRE

DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos.

André Eckel ajuizou medida cautelar inominada contra Microsoft Informática Ltda., alegando que foi agredido mediante circulação de correio eletrônico, considerando seu conteúdo difamatório e calunioso. Disse que a mensagem partiu do usuário do endereço eletrônico vitória_w@hotmail.com., sendo que o texto seria anônimo, pois foi assinado pelas siglas “V.W.”. Assim, para preservar seu nome, requereu que a identificação do remetente da mensagem e seu IP (Internet Protocol), bem como o bloqueio e a circulação dessa correspondência eletrônica.

O juízo a quo, conforme sentença de fls. 104/109, julgou procedente a demanda, afastando a preliminar de ilegitimidade passiva, porque a empresa requerida mantém estreita relação com a suposta gestora do serviço atacado, e, no mérito, afirmou que o princípio constitucional da vedação ao anonimato prevalece sobre o princípio da inviolabilidade da correspondência no caso concreto, confirmando a liminar anteriormente deferida, para obrigar a ré ao fornecimento dos dados cadastrais de identificação do autor da mensagem original, inclusive os dados do aparelho onde ela foi elaborada, bem como para determinar a proibição de veiculação dessa mensagem, determinando o bloqueio de sua veiculação através da rede gerenciada pela empresa demandada. Esta foi condenada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em R$ 760,00, corrigidos monetariamente pelo IGP-M desde o ajuizamento da ação até o efetivo pagamento.

Em razões de recurso, às fls. 116/156, a ré sustenta que a sentença merece ser revertida. Preliminarmente, diz que o fato de manter relação com a Microsoft Corporation e ter se comprometido em endereçar ofício a ela, não a faz responsável pelo provedor Hotmail, nem a transforma na detentora de tais informações, que ficam armazenadas na sede da Microsoft Corporation. Que esta estreita relação decorre de a Microsoft americana ser uma das sócias da Microsoft Informática brasileira, mas não serve para avalizar que uma assuma a responsabilidade de outra, pois o contrato social da apelante demonstra que são pessoas jurídicas distintas e com atribuições comerciais diferentes. No mérito, diz que o sigilo de dados somente não pode ser violado simples confronto de princípios, impondo-se a existência de procedimento judicial próprio, normatizado pela Constituição Federal (art. 5º, XII). Aduz que o serviço de correio eletrônico é prestado direta e unicamente pelo Microsoft Corporation, com o que não possui nenhuma ingerência, forma de controle ou acesso aos dados relacionados ao serviço de mensagens eletrônicas gratuitas, encontrando-se impossibilitada tecnicamente de resgatar os dados de mensagens trafegadas, dependendo para isso de consentimento da empresa americana, que é proprietária dos provedores e prestadora dos serviços de Hotmail. Declara que há conflito de normas no espaço, pois de acordo com os termos da legislação norte-americana, que protege os interesses dos usuários de serviço de comunicação eletrônica, é proibida a divulgação dos dados cadastrais e de conteúdo das mensagens trafegadas na internet, razão pela qual quaisquer informações somente poderão ser fornecidas mediante requisição especifica direcionada à Microsoft Corporation e emitida pela autoridade competente daquele país. Alega que, de acordo com o Direito Internacional Privado, em que a interpretação da diretriz contida na Lei de Introdução ao Código Civil (art. 9, § 2º), afasta a obrigatoriedade de atender a pretensão do apelado, uma vez que a lei a ser aplicada ao caso seria a da residência do proponente, nesse caso a Microsoft Corporation. Alega que mesmo que fosse a apelante responsável pelo Hotmail, não seria possível o cumprimento de parte das atribuições constantes na sentença, pois estas se tratam de atribuições exclusivas dos provedores de internet e não de provedores de e-mail, pois a estes é possível apenas o fornecimento das informações relativas aos IP’s de acesso, sendo impraticável a obtenção de informações sobre a identidade do usuário e da maquina utilizada pelo mesmo, não tendo a apelante condições técnicas para fornecer todas informações determinadas, o que torna o comando judicial exarado na sentença, ao menos em parte, inexeqüível em relação à recorrente.

O autor, às fls. 161/162, em petição de cumprimento de sentença protocolizada na origem, requereu a intimação da ré para que cumprisse a condenação imposta, pois teve sua liminar deferida, sem haver qualquer manifestação por parte da ré em cumprir a ordem, devendo ser fixada multa diária no valor de R$ 1.000,00 para o descumprimento, e também do pagamento espontâneo da sucumbência, sob pena de multa.

Em contra-razões, às folhas 165/174, o autor rebate os termos do recurso e pede seu não-provimento.

Descabido, à folha 177, o pedido de cumprimento de sentença de fls. 161/162, pois o feito não transitou em julgado, segundo decisão de primeiro grau.

O autor, às folhas 184/188, agora em petição protocolizada no Tribunal, diz que foi deferida liminar nos termos pretendidos, sendo seu conteúdo confirmado por sentença e ratificada pelo Tribunal de Justiça no julgamento de agravo de instrumento interposto contra aquela decisão, mas ainda não foi cumprida. Que a ordem posta continua produzindo efeitos, pois não houve qualquer atribuição de efeito suspensivo. Requer a fixação de multa diária de R$ 5.000,00 ou outro valor que seja proporcional ao tempo de descumprimento e ao desamparo que o autor vem sofrendo.

É o relatório.

De início, quanto à preliminar de ilegitimidade passiva, cumpre rejeitá-la, pois, embora a apelante (Microsoft Informática Ltda) efetivamente não seja a mesma pessoa jurídica responsável pelo gerenciamento do provedor hotmail (Microsoft Corporation), o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que se a “empresa brasileira aufere diversos benefícios quando se apresenta ao mercado de forma tão semelhante a sua controladora americana, deve também, responder pelos riscos de tal conduta”, sendo similar o caso dos autos, em que esta (Microsoft Corporation) é sua sócia majoritária, conforme documentos sociais de fls. 44/56.

Vejamos:

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. RETIRADA DE PÁGINA DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES. CONTEÚDO OFENSIVO À HONRA E À IMAGEM. ALEGADA RESPONSABILIDADE DA SOCIEDADE CONTROLADORA, DE ORIGEM ESTRANGEIRA. POSSIBILIDADE DA ORDEM SER CUMPRIDA PELA EMPRESA NACIONAL.

1. A matéria relativa a não aplicação do Código de Defesa do Consumidor à espécie não foi objeto de decisão pelo aresto recorrido, ressentindo-se o recurso especial, no particular, do necessário prequestionamento. Incidência da súmula 211/STJ.

2. Se empresa brasileira aufere diversos benefícios quando se apresenta ao mercado de forma tão semelhante a sua controladora americana, deve também, responder pelos riscos de tal conduta.

3. Recurso especial não conhecido.

(STJ. Resp nº. 1021987/RN. Quarta Turma. Relator Ministro Fernando Gonçalves, julgado em 07/10/2008, publicado em 09/02/2009).

Ademais, a legitimidade passiva da ré também se fundamenta na estreita relação que mantém com a Microsoft Corporation, o que se mostra ainda mais evidente quando afirma que pode enviar-lhe ofício, a fim de satisfazer o cumprimento das medidas postuladas.

A jurisprudência da Corte também já se pronunciou sobre a possibilidade do cumprimento dessas obrigações pela Microsoft do Brasil, ainda que os serviços de e-mail sejam gerenciados pela Microsoft Corporation, com sede nos Estados Unidos da América:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM AÇÃO CAUTELAR PROPOSTA CONTRA MICROSOFT DO BRASIL. FORNECIMENTO DE DADOS SOBRE ACESSO INDEVIDO EM ENDEREÇO ELETRÔNICO E EM CONTA DE MSN. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA MEDIDA. DESCABIMENTO. 1.Cabível exigir-se da ré, Microsoft do Brasil (MS Brasil), que preste as informações referentes a acesso indevido em endereço eletrônico (Hotmail) e conta MSN. Alegação de que tais serviços são disponibilizados e geridos apenas pela empresa matriz ¿ Microsoft Corporation ¿ com sede nos EUA (da qual se poderia exigir os dados correspondentes) que não se sustenta. Empresas parceiras e do mesmo grupo, não calhando a alegação da empresa nacional, de que não tem acesso às informações, mormente porque oferece inclusive suporte técnico em seu site para os serviços de Hotmail e MSN. (...). (Agravo de Instrumento Nº 70021369988, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Orlando Heemann Júnior, Julgado em 08/11/2007).

Rejeito, pois, a preliminar de ilegitimidade passiva.

No mérito, penso que a sentença deva ser integralmente mantida, pois aplicou o direito incidente na espécie, motivo pelo qual adoto seus fundamentos como razão de decidir. Cumpre transcrevê-los:

Restou documentalmente comprovado que o autor sofreu imputações em decorrência de atitude de pessoa que optou por ocultar-se no anonimato, fato este que consolida plenamente a pretensão do requerente em ter acesso às informações do remetente da mensagem que lhe ofende.

Não há que se falar em inviolabilidade do sigilo de dados, eis que no caso em tela, o autor demonstrou ter sofrido agressões injustas à sua imagem. Tais agressões dirigidas ao requerente são decorrentes de uma suposta agressão que o mesmo teria provocado em uma jovem, porém não há nos autos sequer indícios da veracidade do todo alegado.

Ao passo que a Constituição Federal protege o sigilo de dados, a mesma em ser art. 5º, inciso IV veda de forma plena o anonimato, não podendo o Poder Judiciário ser condizente com atitudes ofensivas prolatadas por pessoas que se refugiam no anonimato, devendo o princípio da vedação ao anonimato prevalecer sempre sobre o princípio da inviolabilidade da correspondência, visando resguardar, desta forma, a dignidade da pessoa humana.

Visando corroborar tal entendimento, transcrevo fragmento da irretocável decisão exarada às fls. 13/15, como segue:

“(...) o acesso aos dados de identificação de quem emitiu a mensagem é direito que assiste ao requerente, assim como o trancamento de sua veiculação.

Ora, estamos diante de prática delituosa, fato que, por si só, já permite a possibilidade de investigação regular acerca dos fatos, inclusive na seara policial.

Some-se a isso, o fato de que se trata de mensagem anônima, sabidamente prática vedada pela nossa Carta Magna – art. 5º, IV, da Constituição Federal. (...)”.

Nesse sentido, a jurisprudência já assentou que se faz necessário a vedação ao anonimato, colaciono:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. RESPONSABILIDADE CIVIL. AUTORIA DE MENSAGEM OFENSIVA ENVIADA VIA CORREIO ELETRÔNICO. POSSIBILIDADE DE PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM AÇÃO CAUTELAR. PERICULUM IN MORA E VEROSSIMILHANÇA EVIDENCIADOS. IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. JUÍZO DE VALORAÇÃO. VEDAÇÃO AO ANONIMATO E INVIOLABILIDADE DA HONRA. 1. Verifica-se que a ré participa do mesmo grupo econômico que a empresa sediada nos EUA, além de se apresentar ao consumidor de maneira idêntica à empresa Google americana, que é a proprietária do Gmail. Assim, não procede a sua alegação de impossibilidade de ser destinatária de determinações referentes ao mencionado sítio eletrônico. 2. Os autores, nos autos da ação cautelar, em sede de antecipação de tutela, tiveram provido pedido de fornecimento de dados referentes à mensagem eletrônica. A decisão agravada não esgotou o mérito da futura ação principal, sendo possível, desse modo, o deferimento da medida, porque apenas reconhece a existência de forte verossimilhança e urgência do direito invocado pelos autores neste processo cautelar. 3. É possível a antecipação do pedido, ultrapassado o óbice da irreversibilidade, dada as peculiaridades do caso, pela aplicação do princípio da proporcionalidade. 4. O artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal só prevê a obrigatoriedade de prévia instauração de investigação criminal ou instrução processual penal para os casos de revelação de conteúdo de ligações telefônicas, não sendo esse óbice extensível a dados em geral. Ademais, na verdade, a garantia prevista no mencionado inciso não é absoluta, devendo ser sopesada com outros princípios constitucionais, tais como aqueles previstos nos inciso IV, X e XIV do artigo 5º. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70018500991, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 11/04/2007).

EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. INVIOLABILIDADE DE SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA. LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO COM VEDAÇÃO DO ANONIMATO. APARENTE CONFLITO DE GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. É de prevalecer o princípio da livre manifestação nominada em detrimento do sigilo de correspondência. Caso em que a demandante recebeu e-mail denegrindo sua imagem perante a sociedade e seus clientes, não podendo a remetente aproveitar-se de garantias constitucionais para violar disposições legais que afrontam direito de outrem. DERAM PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº 70018930461, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em 30/05/2007).

Por tenho por acolher as alegações deduzidas pelo autor, como forma de resguardar a dignidade da pessoa humana, frente as injustas agressões dirigidas à sua pessoa.

Nada mais precisaria ser dito, considerando que a apelante não trouxe argumentos suficientes para quebrar a lógica recursal. De qualquer forma, cumpre destacar que, ao contrário do que sustentou a ré, quando o debate envolve princípios, impõe-se, efetivamente, a respectiva ponderação para identificar-se, no caso concreto, qual deve preponderar. Na hipótese, aliás, penso que o referido conflito entre os princípios da vedação ao anonimato e do sigilo da correspondência deve pender para o lado daquele, considerando, justamente, que a garantia estabelecida neste (sigilo) não poderia ser estendida ao autor de texto anônimo, especialmente quando este (no caso, o usuário do endereço eletrônico vitória_w@hotmail.com.) imputa ao demandante a prática de ato ilegal e moralmente agressivo. Pensar de modo diverso significaria, inclusive, restringir a possibilidade da defesa do seu direito personalíssimo, de postular, na forma do art. 12, do Código Civil em vigor, que cesse a respectiva ameaça ou lesão.

Já me manifestei sobre o assunto por ocasião do julgamento do agravo de instrumento interposto contra a decisão que deferiu a medida liminar. Vejamos a respectiva ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR INOMINADA. MENSAGEM DIFAMATÓRIA ANÔNIMA DIVULGADA NA INTERNET. SERVIÇO ¿HOTMAIL¿. IDENTIFICAÇÃO DO AUTOR. CESSAÇÃO DA CIRCULAÇÃO. CABIMENTO. Há direito líquido e certo, por parte do agravado, a ter acesso aos dados de identificação de quem emitiu mensagem ofensiva a sua pessoa, o que se constitui em prática ilegal e, em princípio, até por seu caráter anônimo, não protegido por qualquer espécie de sigilo. (...). AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70020822540, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Ary Vessini de Lima, Julgado em 25/10/2007).

Quanto às alegações de que haveria confronto de leis no espaço, em razão de óbice jurídico para a apresentação dos dados solicitados no direito norte-americano, cumpre dizer que a parte não demonstrou tal óbice, já que caberia a ela tal ônus, justamente por se tratar de matéria capaz de, em tese, desconstituir o direito do autor. Em caso diverso, porque tratava de questão diferente e sobre direito municipal, mas aplicável por analogia, assim já se pronunciou essa Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SANTA CRUZ DO SUL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. NECESSIDADE DE LEI LOCAL A REGULAMENTAR ESPECIFICAMENTE A CONCESSÃO DO ADICIONAL. Ônus da prova da legislação municipal é da parte que alega o direito (art. 337, do CPC). Necessária obediência ao princípio da legalidade estrita. A concessão de vantagens ao funcionalismo público não pode prescindir de lei local específica, expressamente prevendo a despesa a ser gerada para alcançar o benefício. Precedentes jurisprudenciais. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70022225718, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, Julgado em 26/06/2008).

Trata-se da hipótese excepcional em que se exige da parte a prova do direito alegado, consoante art. 337, do Código de Processo Civil. Ademais, para o correto deslinde da alegação, caberia a parte trazer a legislação no vernáculo, segundo art. 156, do Código de Processo Civil.

Ora, se o recorrente pretendia que tal alegação fosse enfrentada especificamente pela Corte, deveria ter trazido a legislação estrangeira (Eletronic Communications Privacy Act of 1986, § 2702) supostamente conflitante com nosso ordenamento. E mais, deveria promover a respectiva tradução, por tradutor juramentado, diga-se de passagem. Não o fazendo, essa matéria perde relevância, ainda mais quando a própria legislação estrangeira admite exceções à proibição da divulgação de dados cadastrais e de conteúdo das mensagens trafegadas na internet. Nesse contexto, não se poderia aventar-se a respeito da aplicação da legislação norte-americana ao caso dos autos.

Quanto à alegação da ré de que parte da sentença seria inexeqüível, penso há inovação em sede recursal. A apelante sustentou que nem mesmo a Microsoft Corporation poderia fornecer informações relativas ao IP (Internet Protocol) para a obtenção da identidade do usuário e da máquina utilizada, na medida em que tais dados somente poderiam ser fornecidos por provedor de internet, não sendo o caso, já aquela é provedor de e-mail.

Essa matéria deveria ter sido alegada em contestação, mas não o foi, havendo preclusão para a parte. Aliás, a toda evidência, sua demonstração dependeria de prova técnica a respeito, não sendo possível considerá-la de conhecimento comum.

Por fim, no que tange ao pedido de fixação de multa por descumprimento, penso que caberia à parte formulá-lo em recurso próprio, já que constou na petição inicial e a sentença nada dispôs a respeito. Por outro lado, caso a decisão não seja efetivamente atendida, nada impede que a parte o renove na origem, quando do cumprimento da sentença.

Diante do exposto, estou em REJEITAR a preliminar e NEGAR SEGUIMENTO ao apelo, consoante art. 557, caput, do Código de Processo Civil.

Intime-se.

Porto Alegre, 16 de junho de 2009.

 

DES. LUIZ ARY VESSINI DE LIMA,

Relator.