APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. PREVI.
POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO PACTO E INCIDÊNCIA DO CDC NA ESPÉCIE. SÚMULA 321 DO STJ.
"Segundo a orientação desta Corte, há relação de consumo entre o agente financeiro do SFH que concede empréstimo para aquisição de casa própria, e o mutuário, razão pela qual se aplica o Código de Defesa do Consumidor" (AG 538.990/RS).
PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL. REAJUSTAMENTO DO ENCARGO MENSAL. – PES
Uma vez entabulada a aplicação do PES/CP, os encargos de contrato de mútuo vinculados ao sistema financeiro de habitação devem ser reajustados pelos índices de aumento dos salários da categoria profissional do mutuário, aplicando-se o índice de variação do salário da categoria profissional dos mutuários para o cálculo do reajuste dos contratos de mútuo habitacional vinculados ao SFH.
UTILIZAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL – TR. LEGALIDADE.
No caso, há previsão contratual de reajuste do saldo devedor pelo índice de atualização monetária, conforme cláusula oitava (utilizado para o reajuste dos depósitos de poupança), que atualmente é a Taxa Referencial – TR. Não existe ilegalidade na utilização da TR como índice de correção monetária, já que previamente contratada, e também porque é legalmente prevista pela Lei 8.177/91. Súmula 295 do STJ, porém, sua substituição por outros índices, tais como INPC, IPC ou IGP-M se mostra inviável, sob pena de desequilíbrio da equação financeira.
TABELA PRICE E CAPITALIZAÇÃO.
O sistema jurídico nacional veda a capitalização dos juros, exceção feita às hipóteses legalmente previstas (Súmula 93 do Superior Tribunal de Justiça). Sendo a Tabela Price, pela sua fórmula exponencial, geradora do anatocismo, deve ser banida do contrato, contando-se os juros de forma simples e linear.
AMORTIZAÇÃO DA DÍVIDA
Na linha da jurisprudência desta Câmara, não é ilegal o critério de amortização do saldo devedor mediante a aplicação da correção monetária e juros para, em seguida, proceder ao abatimento da prestação mensal do contrato de mútuo para aquisição de imóvel pelo Sistema Financeiro da Habitação.
COEFICIENTE DE EQUALIZAÇÃO DE TAXAS – CET.
Esta Corte tem assentado entendimento de que o CET constitui, em realidade modalidade de remuneração do empréstimo que distorce o contrato e implica sobreposição de taxas com a mesma finalidade, motivo pelo qual sua incidência em quaisquer percentuais deve ser afastada.
FUNDO DE QUITAÇÃO POR MORTE – FQM. LEGALIDADE.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO.
Inviável a repetição do indébito em dobro (art. 42, parágrafo único, do CDC), que só tem lugar quando demonstrado erro ou má-fé na cobrança, o que não se dá quando está o demandado a exigir o crédito nos moldes do contrato.
COMPENSAÇÃO
Reconhecida a cobrança a maior, é corolário lógico, a determinação de repetição de indébito ou compensação de valores, sob pena de se chancelar o enriquecimento sem causa.
SUCUMBÊNCIA MANTIDA.
DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME.
Apelação Cível : Nona Câmara Cível
Nº 70033687104 ; Comarca de Porto Alegre
ALDO SERAFIM VIEIRA : APELANTE
CAIXA DE PREVIDêNCIA DOS FUNCIONáRIOS DO BANCO DO BRASIL : APELADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores Des.ª Marilene Bonzanini Bernardi e Des. Tasso Caubi Soares Delabary.
Porto Alegre, 10 de março de 2010.
DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA,
Relatora.
RELATÓRIO
Des.ª Iris Helena Medeiros Nogueira (RELATORA)
Trata-se de apelo interposto por ALDO SERAFIM VIEIRA E OUTRA nos autos da ação ordinária promovida contra PREVI – CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO BRASIL, que julgou improcedente os pleitos.
Em suas razões recursais (fls. 413/430), pediu o reajuste do saldo devedor pelos mesmos índices aplicados pela PREVI no reajuste das prestações, ou seja, obediência ao aumento de renda do mutuário. Sustentou a ilegalidade da correção do saldo devedor através da TR. Pediu o afastamento do anatocismo e tabela Price. Aduziu estar incorreta a forma de amortização da dívida. Argumentou pela exclusão do coeficiente de Equalização de Taxas – CET e Fundo de Quitação por Morte – FQM. Requereu a compensação e repetição de indébito em dobro. Por fim, pediu o provimento do apelo com a reforma integral da sentença.
Com as contra-razões (fls. 436/464) subiram os autos e vieram a mim conclusos, em 17.02.2010 (fl. 467-verso), em face do término da substituição do Dr. Léo Romi Pilau Júnior. .
É o relatório
VOTOS
Des.ª Iris Helena Medeiros Nogueira (RELATORA)
1. Do caso: o caso diz com pedido de revisão de contrato de “escritura pública de compra e venda de imóvel urbano, com pacto adjeto de hipoteca” (fls. 41/47), firmado em 20.12.1990, em que os ora autores figuram como adquirente e a PREVI, ora ré, como interveniente credora.
2. Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor: o Superior Tribunal de Justiça já assentou a aplicação da legislação consumerista às relações jurídicas entre as entidades de previdência privada e seus participantes, conforme se vê do enunciado n° 321 de Súmula exarada por aquela Corte: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes.”.
Vejamos, ainda, precedentes de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO DO CDC. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DAS CONTRIBUIÇÕES PESSOAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA PLENA. CABIMENTO. I - Tendo sido a controvérsia enfrentada de forma objetiva e fundamentada no julgamento da Apelação, naquilo que o Órgão julgador entendeu pertinente à solução da causa, não se tem presente a necessidade de integração do julgado, mormente por versar a discussão sobre matéria pacificada no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça. II - "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes" (Súmula STJ/321). III - Desligando-se o associado do plano previdenciário, tem ele direito à restituição integral das parcelas recolhidas a título de reserva de poupança. IV - "A restituição das parcelas pagas a plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena, por índice que recomponha a efetiva desvalorização da moeda" (Súmula STJ/289).” (STJ, Terceira Turma, AgRg no REsp 1103927/RN, Rel. Min. SIDNEI BENETI, j. em 16/04/2009).
“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. CDC. APLICABILIDADE. SÚMULA 321/STJ. DESLIGAMENTO. ASSOCIADO. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DAS CONTRIBUIÇÕES PESSOAIS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. PRECEDENTES. 1 - A jurisprudência desta Corte é assente acerca da aplicabilidade da legislação consumerista às entidades de previdência privada, questão, a propósito, recentemente sumulada no verbete 321/STJ. 2 - Consoante entendimento pacificado do STJ, é devida a restituição integral das contribuições vertidas pelo ex-associado à entidade de previdência complementar, por ocasião de seu desligamento, devidamente atualizadas mediante a utilização de índice de correção monetária que reflita a efetiva desvalorização da moeda.” (STJ, Quarta Turma, AgRg no REsp 869294/RN, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, j. em 03/04/2008)
No mesmo sentido é a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, in verbis:
“AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE MÚTUO. BEM IMÓVEL. PREVI. SENTENÇA EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. 1. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos de financiamento de bem imóvel celebrados entre entidade de previdência privada e seus associados. Precedentes do STJ e deste Tribunal de Justiça.” (...) (Apelação Cível Nº 70028570992, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em 18/06/2009).
“APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO REVISIONAL. FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. PREVI. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO PACTO. A decisão desbordou os limites do pedido em relação à declaração de inexistência de débito e de liberação do gravame hipotecário. INCIDÊNCIA DO CDC NA ESPÉCIE. Incide a lei consumerista aos contratos de mútuo envolvendo entidade previdenciária e associado, na senda do que dispõe o artigo 3º, § 2º, do CDC.” (...) (Apelação Cível Nº 70028208320, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mylene Maria Michel, Julgado em 16/06/2009).
“APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. PREVI. MÚTUO HABITACIONAL. REVISIONAL DE CONTRATO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. TABELA PRICE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 1. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. (...) 2. MÉRITO. 2.1 APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Na esteira do entendimento encampado por este órgão fracionário, bem como da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça através da edição da Súmula 321 é de ser reconhecida a existência de relação de consumo nos contratos entabulados nas relações jurídicas entre as entidades de previdência privada e seus participantes. Desse modo, é inafastável a aplicação da legislação consumeirista no caso em comento.” (...) (Apelação Cível Nº 70029080249, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 29/04/2009).
Nesse passo, sendo objeto desta ação um contrato bancário, plenamente invocáveis os princípios e regras da lei consumerista, o que torna possível, induvidosamente, a revisão de cláusulas abusivas.
3. Plano de Equivalência Salarial - PES:
Inicialmente, cabe frisar que o Sistema Financeiro da Habitação constitui um verdadeiro serviço público. Partindo da natureza do serviço público, verificamos que os contratos de financiamento do SFH têm peculiaridades que os distinguem dos demais contratos bancários, caracterizando-os como contratos de direito público econômico ou contratos bifaces (em parte de direito privado e em parte de direito público), o que importa em inclusão, na convenção, de cláusulas que decorrem, não da vontade das partes, mas de normas legais e regulamentares, que não dependem dos contratantes, que não as poderão manter, alterar ou afastar, pois estão fora de sua competência.
O contrato de mútuo habitacional celebrado, fl. 43-verso, prevê:
Cláusula décima primeira: Que o valor das prestações de amortização do saldo devedor será reajustado sempre que o ANCO DO BRASIL S.A. conceder elevação geral do vencimento do seu pessoal em atividade, procedendo-se a correção no mesmo percentual obtido pela categoria funcional (posto efetivo) a que então pertencer o associado em atividade, esclarecido que, quando o devedor se aposentar, dito reajuste será feito no mesmo percentual adotado para a correção do respectivo benefício.
Sobre o PES/CP, o Des. TASSO CAUBI SOARES DELABARY, no julgamento da apelação cível n.º 70027964063, julgada em 24.06.2009, cita o doutrinador Carlos Martins Pires1:
“O Decreto-lei nº 2.164/84 criou o PES/CP, que previa o reajuste das prestações, conforme a variação salarial da categoria profissional do mutuário. Foi regulamentado pela RC nº 14/84 e sofreu alterações pela Lei nº 8.004/90. Vigorou do período de 01/01/1995 (art. 9º do Decreto-lei nº 2.164/84) a 23/04/1993.
O reajuste da prestação ocorre no mês subseqüente à data da vigência de aumento salarial ou, nos casos de aposentados, no mês subseqüente à data da atualização nominal de seus proventos. Caso o mutuário não pertença a categoria profissional específica ou seja autônomo, terá sua prestação reajustada na mesma proporção da variação do salário mínimo (§§ 2º e 4º do art. 9º do Decreto-lei nº 2.164/84)” (grifei).
Discorre ainda, o ilustre Desembargador, que o Decreto−lei nº 2.164/84 em seu art. 9º, ao instituir o Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES−CP), estabeleceu que, a partir de 1985 os contratos deveriam conter cláusula expressa no sentido de que o reajuste das prestações seria efetuado de acordo com o percentual de aumento da categoria profissional dos mutuários. Vejamos:
“Art. 9º. Os contratos para aquisição de moradia própria, através do SFH, estabelecerão que, a partir do ano de 1985, o reajuste das prestações neles previsto corresponderá ao mesmo percentual e periodicidade do aumento de salário da categoria profissional a que pertencer o adquirente”.
Assim, os reajustes aplicados as prestações devem guardar consonância com os reajustes da categoria profissional do mutuário. Não se pode esvaziar o conteúdo do PES/CP, pois a aleatoriedade de índice de reajustamento prejudica ao adquirente, acarretando o desequilíbrio contratual e impossibilitando o cumprimento do contrato, com a conseqüente perda do imóvel financiado.
Neste contexto, o contrato deve ser revisado, aplicando−se o índice de variação do salário da categoria profissional do mutuário, utilizando-se para o cálculo do encargo mensal, os mesmos índices de reajustes concedidos aos profissionais que compõem a categoria profissional do adquirente, consoante previsão contratual e, observando, ainda, o percentual de comprometimento de renda de 30% previsto no contrato sub judice.
Cabe frisar que, quanto à insurgência de que o saldo devedor também deve obedecer ao aumento de renda dos mutuários, não assiste razão ao apelante haja vista que o contrato prevê expressamente que o reajuste das prestações mensais se dá segundo o Plano de Equivalência Salarial – PES, e, a correção do saldo devedor é vinculado aos índices de atualização dos depósitos em caderneta de poupança – TR.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR. REVISIONAL DE CONTRATO HABITACIONAL. JULGAMENTO ANTECIPADO. PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não há que se falar na ocorrência de cerceamento de defesa, tão somente pela ausência de realização de perícia, mormente porque há nos autos elementos suficientes à formação da convicção do juízo. A prova pericial somente se mostra necessária quando a apuração do conflito litigioso não se puder fazer pelos meios comuns de convencimento. PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL. REAJUSTAMENTO DO ENCARGO MENSAL. Aplica-se o índice de variação do salário da categoria profissional dos mutuários para o cálculo do reajuste dos contratos de mútuo habitacional com cláusula PES/CP, vinculados ao SFH. O reajuste dos encargos mensais do contrato de mútuo, ficam limitados aos índices de aumento dos salários da categoria profissional do mutuário. Além disso, a mutuante deve observar a disposição contratual que limita o comprometimento de renda da mutuária. CORREÇÃO DO SALDO DEVEDOR PELA TR. A partir da vigência da Lei n. 8.177/91, em março de 1991, é legítima a utilização da TR como fator de composição monetária dos saldos da caderneta de poupança, não havendo nenhuma ilegalidade na adoção deste índice, uma vez previsto no contrato. Porém, deverá ocorrer o expurgo da taxa de 0,5%, correspondente a juro que compõe o índice, o que é vedado pela impossibilidade de cumulação, haja vista a taxa contratual, e a intolerância do bis in idem. Precedentes do STJ e desta Corte. TABELA PRICE. A capitalização dos juros é proibida (Súmula 121/STJ), somente aceitável quando expressamente permitida em lei (Súmula 93/STJ), o que não acontece no SFH. Verificada a contratação expressa da tabela price e que esta contém fórmula que privilegia a cobrança de juros sobre juros, devido a função exponencial, causando oneração excessiva ao mutuário, deve ser revisada a cláusula para afastar sua incidência e determinar o (re)cálculo das prestações através da contagem de juros simples ou linear. Precedentes da Corte e do STJ. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. A cobrança de encargos, considerados abusivos (juros capitalizados), pela utilização do sistema price descaracteriza a mora. Cabe ao o credor re-adequar o valor do mútuo de acordo aos termos da revisão. REPETIÇÃO SIMPLES DAS PARCELAS PAGAS A MAIOR. DEVOLUÇÃO. POSSIBILIDADE. O art. 23 da Lei 8.004/90 prevê expressamente a possibilidade de restituição dos valores eventualmente pagos a maior pelo mutuário, em espécie ou mediante compensação. Precedentes jurisprudenciais. REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº 70027964063, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 24/06/2009)
APELAÇÃO CÍVEL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. AÇÃO REVISIONAL. 1. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. SISTEMA PRICE DE AMORTIZAÇÃO. ILEGALIDADE. Em virtude de sua onerosidade excessiva, resta afastada a aplicação da Tabela Price, comprovadamente dotada de ilegal e inconveniente incidência de juros compostos. Deve-se proceder à aplicação de juros simples à espécie, preservando-se, destarte, o necessário equilíbrio do contrato, bem assim dando-se ensancha à consagração de sua propalada função social. 2. COEFICIENTE DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL CES A incidência do CES foi prevista pela Lei nº 8692/1993. Em que pese a Resolução nº 36/69 do BNH dispusesse acerca da aplicação desse coeficiente, a base legal para sua aplicação surgiu apenas em 1993, de sorte que não se admite a sua aplicação a contratos firmados em anos anteriores. 3. TAXA REFERENCIAL. Possível, no caso, a incidência da T.R. como índice de atualização do saldo devedor e das prestações, desde que expressamente disposta, no instrumento contratual, a possibilidade de correção segundo os critérios de reajuste da poupança. 4. PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL POR CATEGORIA PROFISSIONAL ¿ PES/CP. Uma vez avençada a aplicação do PES/CP, os encargos de contrato de mútuo vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação devem ser reajustados pelos índices de aumento dos salários da categoria profissional do mutuário. Entendimento diverso afrontaria a natureza eminentemente social do Sistema Financeiro de Habitação, criado pela Lei nº 4.380/64, destinado a facilitar e promover a construção e a aquisição da casa própria ou moradia, especialmente pelas classes de menor renda da população, permitindo a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro durante toda a contratualidade. Contudo, apenas as prestações devem ser reajustadas de acordo com o Plano de Equivalência Salarial, o qual não abrange o saldo devedor. 5. JUROS REMUNERATÓRIOS. Não se verifica qualquer ilegalidade na cobrança de taxa de juros de 12% ao ano, a teor do disposto no artigo 25 da Lei 8.692/93. 6. SEGURO. A instituição do seguro é perfeitamente legal, nos termos do estatuído no art. 14, da Lei 4.380/64. 8. MOMENTO DA AMORTIZAÇÃO. O entendimento predominante é o de que o reajuste do saldo devedor deva ser anterior ao abatimento decorrente do pagamento da parcela mensal. 7. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Viável a repetição do indébito na forma simples e, em decorrência, a compensação em função da cobrança de valores excessivos do mutuário. Do contrário, estar-se-á a corroborar o inadmissível enriquecimento sem causa, o que depõe contra o Direito e, stricto sensu, contra a nítida idéia social que plasma as normas do SFH. 8. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. Sucumbência redimensionada. VENCIDO O EMINENTE REVISOR NO TOCANTE À COMPETÊNCIA, NO MÉRITO, POR UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA RÉ E NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DOS AUTORES. (Apelação Cível Nº 70026219535, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 15/10/2008)
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS DO SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. AÇÃO REVISIONAL. CDC. PES. TABELA PRICE E CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. ORDEM DE AMORTIZAÇÃO. SEGURO. COMPENSAÇÃO/REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SUSPENSÃO DE DESCONTOS EM FOLHA. ROL DE INADIMPLENTES. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. 1. Aplicável o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de mútuo habitacional. Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Faz-se necessária, quando contratado, a observância do PES (Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional) no reajuste dos encargos mensais, sendo ônus do mutuário comprovar a inobservância de suas atualizações salariais. 3. Não há contraposição entre o índice de atualização dos depósitos em cadernetas de poupança, empregado no reajuste do saldo devedor, e o PES/CP, aplicado na correção dos encargos mensais. O primeiro tem como objetivo o reajustamento do valor do financiamento, e o segundo, a limitação do valor das parcelas dentro da disponibilidade financeira projetada pelos mutuários no contrato, considerado o comprometimento de renda. Os índices e suas finalidades não se confundem. Assim, não se apresenta ilegal ou abusiva a aplicação de índices distintos no contrato, preenchendo cada um deles uma função específica. 4. O sistema jurídico nacional veda a capitalização dos juros (Decreto nº 22.626/33 e Súmula nº 121 do STF), exceção feita às hipóteses legalmente previstas (Súmula nº 93 do STJ). Nesse ponto, sendo a Tabela Price, pela sua fórmula exponencial, geradora do anatocismo, deve ser banida do contrato, contando-se os juros de forma simples e linear. 5. A amortização do saldo devedor opera-se após a sua atualização, em respeito ao princípio da comutatividade das prestações. Além do que o art. 6º, letra "c” da Lei nº 4.380/64 foi revogado por sua incompatibilidade com o disposto no art. 1º do Decreto-Lei nº 19/66 que instituiu novo sistema de reajuste dos contratos de financiamento do SFH e atribuiu competência ao BNH para ditar instruções a respeito da correção monetária. O posterior DL nº 2.291/86 extinguiu o BNH e conferiu ao Conselho Monetário Nacional e ao Banco Central do Brasil as funções de orientar, disciplinar, controlar e fiscalizar as entidades do SFH. Editou-se, assim, a Resolução BACEN nº 1.446/88, modificada logo depois pela de nº 1.278/88, que estabeleceu a regra, recepcionada pelas posteriores Leis ns. 8.004/90 e 8.100/90. 6. O pagamento de seguro decorre de imperativo legal e integra o próprio SFH, devendo ser cumprido conforme suas regras próprias. Mantido porque não comprovada a abusividade. 7. Os pedidos de suspensão de desconto em folha e da não inscrição de dados em rol de inadimplentes, em sede de apelação, são inócuos neste caso concreto. Isso porque já foram deferidos em primeiro grau, em antecipação de tutela, decisão confirmada por este Colegiado. A sentença de improcedência, considerando o efeito suspensivo inerente ao recurso de apelação, não torna sem efeito a decisão antecipatória de tutela anterior. 8. Não há como impedir o credor de ingressar com execução para a satisfação de seu crédito. O que se mostra possível, na esteira do entendimento do STJ, é a suspensão da execução extrajudicial e não a vedação ao direito de ação do credor. 9. Eventuais saldos resultantes da revisão do contrato devem ser compensados, de forma simples, de modo a impedir que se legitime o locupletamento indevido. 10. Redistribuídos os encargos de sucumbência. APELO PROVIDO EM PARTE. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70029437522, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 10/06/2009)
Assim, merece acolhida a irresignação recursal neste ponto, devendo o contrato ser revisado, aplicando-se o índice de variação do salário da categoria profissional do mutuário – PES, para o reajuste das prestações mensais, e, quanto à correção do saldo devedor, permanece a TR, ambos, por expressa previsão contratual.
4. Da aplicação da Taxa Referencial:
Quanto à utilização Taxa Referencial como índice de correção monetária, não há ilegalidade, já que previamente contratada, e também porque é legalmente prevista pela Lei 8.177/91. Hodiernamente, a Taxa Referencial – TR é o indexador da Caderneta de Poupança.
É comum a utilização da Taxa Referencial como indexador das prestações e do saldo devedor, porquanto vinculado o contrato de financiamento habitacional aos índices empregados à atualização dos depósitos em cadernetas de poupança, porém in casu, a taxa foi pactuada para atualização do saldo devedor.
A cláusula oitava do contrato pactuado (fl.35) informa que de que forma iria ocorrer à atualização do saldo devedor:
“... mediante aplicação de coeficiente de remuneração básica aplicável aos depósitos de poupança com data de aniversário no dia que corresponde ao da assinatura deste contrato...”
Portanto, a taxa referencial foi pactuada, não insurgindo ao enunciado da Súmula 295 do STJ:
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL, MÚTUO E PACTO ADJETO DE HIPOTECA. PARCIAL CONHECIMENTO DA APELAÇÃO DO AUTOR. NÃO-CONHECIMENTO DOS PEDIDOS DE: LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS EM 12%, VEDAÇÃO DE COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA, LIMITAÇÃO DA MULTA CONTRATUAL EM 2%, DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, RECEBIMENTO DA CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS E VINCENDAS, DECLARAÇÃO DE NULIDADE DAS NOTAS PROMISSÓRIAS VINCULADAS AO CONTRATO, CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-M, E COMPENSAÇÃO E DEVOLUÇÃO DE VALORES COBRADOS A MAIOR AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. PRELIMINARES DE INÉPCIA DA INICIAL E DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. PREJUDICADAS. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO PACTO E INCIDÊNCIA DO CDC NA ESPÉCIE. Não há impossibilidade de revisão e as negociações que envolvem o crédito bancário, por traduzirem relação de consumo, sujeitam-se à disciplina da lei 8.078/90. CRITÉRIO DE REAJUSTE. CORREÇÃO DAS PRESTAÇÕES E DO SALDO DEVEDOR PELO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA UTILIZADO PARA O REAJUSTE DOS DEPÓSITOS DE POUPANÇA. LEGALIDADE. REGULARIDADE DA UTILIZAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL ¿ TR. Legalidade da previsão contratual de reajuste das prestações e do saldo devedor pelo índice de atualização monetária utilizado para o reajuste dos depósitos de poupança, que atualmente é a Taxa Referencial ¿ TR. E quanto à utilização da TR como índice de correção monetária, não há ilegalidade, já que previamente contratada, e também porque é legalmente prevista pela Lei 8.177/91. Súmula 295 do STJ. TABELA PRICE. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. O sistema Price consubstancia acumulação mensal de juros e configura capitalização. Manutenção da determinação de exclusão da Tabela Price. Determinação de vedação da capitalização dos juros em qualquer periodicidade. JUROS MORATÓRIOS DE 0,033% AO DIA. TAXA ABUSIVA QUE SE REDUZ PARA 12% AO ANO. O contrato prevê a cobrança de juros moratórios de 0,033% ao dia para o caso de atraso do pagamento, o que é excessivo porquanto, inclusive, possibilita capitalização. Entretanto, como a sentença limitou os juros em 1% ao ano, impõe-se a sua reforma para limitar os juros moratórios em 12% ao ano. Com efeito, havendo expressa pactuação pelas partes é cabível a cobrança de juros moratórios de 12% ao ano ¿ Art. 1.062, c/c o art. 1.262, ambos do Código Civil de 1916. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. Descaracterizada a mora por exigência de encargos abusivos e excessivos. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE PENA DE CONFISSÃO AO RÉU E DE PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DAS ALEGAÇÕES DO AUTOR. DESCABIMENTO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Viável, na forma simples. Admissível a compensação. SUCUMBÊNCIA REDISTRIBUÍDA. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS. PRELIMINARES AFASTADAS. APELAÇÃO DO RÉU PROVIDA EM PARTE. APELAÇÃO DO AUTOR CONHECIDA EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70021866074, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 19/03/2008)
Ainda, importante sinalar a inviabilidade de substituição da Taxa Referencial (TR) por outros índices, tais como IPC, INPC ou IGP-M, sob pena de desequilíbrio da equação financeira previamente estabelecida no contrato de financiamento.
Assim, o saldo devedor deve ser reajustado pelo índice de atualização monetária das cadernetas de poupança, conforme pactuado.
5. Da Tabela Price e da capitalização dos juros: o instrumento contratual elegeu a Tabela Price como sistema de amortização da dívida.
Este Colegiado não tem admitido tal método, por ser provocador, por sua fórmula exponencial, da capitalização dos juros, ou juros sobre juros, fenômeno vedado pelo nosso sistema jurídico (Decreto nº 22.626/33 e Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal), salvo exceções expressamente autorizadas pela lei (Súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça), que não é o caso.
Lendo artigo, na “Revista de Direito do Consumidor” (nº 29, p. 81), de Márcio Mello Casado a respeito da Tabela Price, diz ele: “... a matemática é uma ciência exata, onde não se admitem diversas explicações para o mesmo fenômeno. Assim, em havendo o elemento (1 + i)n na equação, há a presença de fórmula que prestigia a contagem de juros sobre juros”. Conclui dizendo ser incontroversa, nesse método, a capitalização dos juros.
Nesse mesmo sentido, o Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, relator do acórdão do REsp nº 410.775/PR (DJ 10/05/2004), termina o seu voto, dizendo que “o fato é que o sistema mesmo de amortização pela Tabela Price parte do conceito de juros compostos, daí decorrendo um plano de amortização em prestações periódicas e sucessivas, considerado o termo vencido. Com isso, a aplicação de juros sobre juros é inerente ao próprio sistema”.
Em vista da análise minuciosa da matéria feita pelo Des. ADÃO SERGIO DO NASCIMENTO CASSIANO no acórdão da Apelação Cível nº 70004897351, do qual foi relator, transcrevo parte do voto lá proferido e o integro ao meu como razão de decidir, na parte que interessa de sua ementa:
“...............
4. Efeito-capitalização. Aplicação da Tabela Price. Neste sistema os juros crescem em progressão geométrica e não em progressão aritmética, caracterizando juros sobre juros ou anatocismo. É na prestação da Price que estão “disfarçados” os juros compostos, porque não são incluídos e nem abatidos do saldo devedor, mas sim, compõem, ditos juros compostos, a prestação, em virtude da função exponencial contida na fórmula do Sistema Price. Em tais circunstâncias, o mutuário paga mais juros em cada prestação, em prejuízo da amortização do débito, de modo que o saldo devedor – dado de extrema relevância para o financiado ou mutuário – no sistema da Tabela Price não tem qualquer relevância e serve “apenas” como “conta de diferença”, em prejuízo do mutuário. Assim, no sistema Price, o saldo devedor não é propriamente o saldo devedor “real”, mas se configura tão-somente como simples e mera conta de diferença. Dizer que não se adicionam juros ao saldo devedor, não é o mesmo que dizer que não se cobram juros compostos ou capitalizados. É evidente que, se o mutuário já paga mais em função dos juros compostos incluídos nas parcelas mensais, resulta óbvio que não pode haver adição de juros ao saldo devedor, quer porque o mutuário já pagou juros maiores na parcela, quer porque seria duplo abuso ou duplo anatocismo, o qual restaria induvidosamente configurado se o mutuário, além de já pagar juros sobre juros nas parcelas, tivesse ainda que ver adicionados mais juros ao saldo devedor, sobre o qual seriam calculados novos juros que comporiam as seguintes e sucessivas parcelas, as quais, por sua vez, em face da sistemática da Price, possuem também juros embutidos, que, por evidente, seriam calculados sobre os juros que teriam sido, assim, antes, adicionados ao saldo devedor. Seria, portanto, o supra-sumo do abuso ou do anatocismo. Quando se afirma que a Tabela Price não adiciona juros ao saldo, na verdade está-se dizendo, de forma não expressa, mas implícita, que o saldo devedor será mera conta de diferença, porque serão cobrados juros maiores, em progressão geométrica pela função exponencial da Price, acarretando cobrança por taxa superior à contratada, em prejuízo da amortização do saldo devedor, que, de outra forma, seria muito menor. Ora, cobrar juros maiores na prestação, em prejuízo da amortização do saldo devedor, o qual poderia ser menor se a amortização fosse maior, tem o mesmo resultado, do ponto de vista da abusividade, que incluir no saldo devedor juros não cobrados na parcela, formando um novo saldo sobre o qual incidem novos juros. A conclusão é intuitiva: não capitaliza os juros no saldo devedor porque capitaliza na prestação, em função do cálculo de taxa sobre taxa, juros sobre juros, ou simplesmente, de maneira mais técnico-matemática: em virtude da função exponencial, que caracteriza progressão geométrica, contida na fórmula da Tabela Price. Efeito-capitalização legalmente vedado. Precedentes do STJ.”.
Do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cito também o REsp nº 446.916/RS (DJ 28/04/2003), de relatoria do eminente Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR, que, em seu voto assim discorre:
“... tendo a própria CEF afirmado, em suas contra-razões, que inexiste capitalização no SFH (fl. 151), e ficando reconhecido no r. acórdão que há “um efeito-capitalização” no modo pelo qual está sendo calculado o valor do débito, tenho que a solução encontrada, ao admitir esse efeito, ofende o enunciado que veda a capitalização dos juros (Súmula 121/STF). A capitalização é proibida pelo seu efeito, e toda modalidade de cobrança de juros que implique esse efeito é capitalização, pouco importando o nome que se atribua à operação, ou o modo como é feito o cálculo. Fazer incidir a taxa de juros sobre juros anteriormente calculados e embutidos na base de cálculo é procedimento que eleva o valor da prestação, daí que não pode ser aceito.
Admitido pela r. instância ordinária que o efeito do “mecanismo de amortização mensal de juros, embutidos no valor de amortização do capital gera efeito idêntico ao da capitalização”, é de se conhecer do recurso, pela divergência com a Súmula 121, e dar-lhe provimento a fim de que sejam reelaborados os cálculos, sem esse “efeito-capitalização”.
A regra do art. 6º da Lei 4.380/64, mencionada em precedente citado no r. acórdão, não autoriza a capitalização dos juros, nem está o anatocismo permitido em nenhuma das leis indicadas e transcritas nos autos pela CEF”.
Essa mesma Corte Superior tem considerado nula a cláusula de capitalização de juros em contratos de empréstimo bancário vinculado à aquisição de imóvel pelo Sistema Financeiro da Habitação (exemplos: REsp nº 218.842/RS, rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ 13/8/2001; REsp nº 52.598/RS, rel. Min. BARROS MONTEIRO, DJ 29/6/1998; REsp nº 226.815, rel. Min. CARLOS ALBERTO MNEZES DIREITO, DJ 12/6/2000; REsp nº 37.940/RJ, rel. Min. WALDEMAR ZVEITER, relator p/ acórdão Min. CLÁUDIO SANTOS, DJ 14/3/1994).
Em recente julgamento (REsp nº 610.445/SE, rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 13/09/2004), disse mais aquele Tribunal Superior de Justiça:
“.............
4. A capitalização de juros, vedada legalmente (o art. 4º do Decreto nº 22.626/33), deve ser afastada nas hipóteses de contrato de mútuo regido pelas normas do Sistema Financeiro de Habitação, ainda que expressamente pactuada pelas partes contratantes, por constituir convenção abusiva. Incidência da Súmula 121/STF.
.................”.
Nem mesmo o disposto na MP nº 2.170-36/2001 tem o condão de autorizar a capitalização dos juros. Conforme entendimento adotado por grande parte dos integrantes deste Tribunal de Justiça, entendo inaplicável as disposições insertas na MP nº 2.170-36/2001 e, por via de conseqüência, inviável a capitalização dos juros em período inferior a um ano.
Isso em razão da inconstitucionalidade da MP nº 2.170-36/2001, que se ressente dos requisitos constantes no artigo 62 da Constituição Federal de 1988, quais sejam, urgência e necessidade do tema. Constitucionalidade questionada nestes termos na ADIn 2316, em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal, que aguarda julgamento definitivo.
Nessa linha, posicionamento externado pelo e. Desembargador Paulo Augusto Monte Lopes, na ocasião do julgamento da Apelação Cível n.º 70011486164, em 18 de maio de 2005:
“(...).
Com respeito à capitalização, sustenta o recorrente a possibilidade mensal, referindo, inclusive, a Medida Provisória nº 1.963-17/1998, e suas sucessivas reedições. Todavia, a jurisprudência, inclusive esta Câmara, tem entendido que a medida provisória referida é inconstitucional, porquanto ausentes os requisitos da urgência e necessidade previstos no art. 62 da CF, observando-se que no mesmo sentido foi deferida media liminar em ação de inconstitucionalidade que tramita perante o STF, não havendo, ainda, julgamento definitivo. Afora isto não existe outra legislação que preveja capitalização mensal para os contratos de conta corrente, aplicando-se, com efeito, o art. 4º do Decreto nº 22.626/33, eis que afastado somente em relação aos juros.
(...).”.
Nesse passo, constatado que o Sistema Price gera anatocismo, deve ser banido do contrato, contando-se os juros de forma simples e linear, sendo, pelo mesmo argumento, reconhecida a impossibilidade da capitalização dos juros, mesmo após a edição da Medida Provisória nº 1963/17-00 – número referido pelo magistrado singular – atual Medida Provisória nº 2.170-36/2001.
Em sendo assim, há que dar provimento, no ponto, ao apelo dos autores, no que pertine a impossibilidade de capitalização dos juros.
6. Forma de amortização da dívida:
Os demandantes postulam a reforma da sentença, requerendo a inversão da forma de amortização da dívida.
Nesse ponto não assiste razão aos recorrentes.
Os contratos do SFH, como pactos de longo prazo e de prestações diferidas no tempo, sempre prevêem atualização monetária tanto das prestações mensais quanto do saldo devedor, sendo esse o meio de preservar a equação e o equilíbrio contratual.
Assim, as prestações pagas mensalmente somente deverão ser deduzidas do saldo devedor após a correção monetária da dívida, visando assegurar a manutenção do valor real do montante que foi, antecipadamente, disponibilizado.
Essa operação não importa violação ao contido na alínea "c" do artigo 6º da Lei nº 4.380, de 21/8/1964, verbis:
"Art. 6° O disposto no artigo anterior somente se aplicará aos contratos de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão, ou empréstimo que satisfaçam às seguintes condições:
a )
b )
c) ao menos parte do financiamento, ou do preço a ser pago, seja amortizado em prestações mensais sucessivas, de igual valor, antes do reajustamento, que incluam amortizações e juros;"
Nesse sentido é a jurisprudência do E. STJ.
"DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE CONHECIMENTO SOB O RITO ORDINÁRIO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL. SALDO DEVEDOR. SISTEMA DE PRÉVIO REAJUSTE E POSTERIOR AMORTIZAÇÃO. JUROS REMUNE−RATÓRIOS. LIMITE. TAXA REFERENCIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DO FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. (...) O sistema de prévio reajuste e posterior amortização do saldo devedor não fere a comutatividade das obrigações pactuadas no ajuste, uma vez que, de um lado, deve o capital emprestado ser remunerado pelo exato prazo em que ficou à disposição do mutuário, e, de outro, restou convencionado no contrato que a primeira parcela será paga apenas no mês seguinte ao do empréstimo do capital. (...)" (STJ, REsp 427329/SC; Min.−Rel. Nancy Andrighi, DJ 9/6/2003).
No âmbito deste Órgão Fracionário o entendimento é o mesmo:
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS DO SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. AÇÃO REVISIONAL. CDC. PES. TABELA PRICE E CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. ORDEM DE AMORTIZAÇÃO. SEGURO. COMPENSAÇÃO/REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SUSPENSÃO DE DESCONTOS EM FOLHA. ROL DE INADIMPLENTES. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. 1. Aplicável o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de mútuo habitacional. Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Faz-se necessária, quando contratado, a observância do PES (Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional) no reajuste dos encargos mensais, sendo ônus do mutuário comprovar a inobservância de suas atualizações salariais. 3. Não há contraposição entre o índice de atualização dos depósitos em cadernetas de poupança, empregado no reajuste do saldo devedor, e o PES/CP, aplicado na correção dos encargos mensais. O primeiro tem como objetivo o reajustamento do valor do financiamento, e o segundo, a limitação do valor das parcelas dentro da disponibilidade financeira projetada pelos mutuários no contrato, considerado o comprometimento de renda. Os índices e suas finalidades não se confundem. Assim, não se apresenta ilegal ou abusiva a aplicação de índices distintos no contrato, preenchendo cada um deles uma função específica. 4. O sistema jurídico nacional veda a capitalização dos juros (Decreto nº 22.626/33 e Súmula nº 121 do STF), exceção feita às hipóteses legalmente previstas (Súmula nº 93 do STJ). Nesse ponto, sendo a Tabela Price, pela sua fórmula exponencial, geradora do anatocismo, deve ser banida do contrato, contando-se os juros de forma simples e linear. 5. A amortização do saldo devedor opera-se após a sua atualização, em respeito ao princípio da comutatividade das prestações. Além do que o art. 6º, letra "c¿, da Lei nº 4.380/64 foi revogado por sua incompatibilidade com o disposto no art. 1º do Decreto-Lei nº 19/66 que instituiu novo sistema de reajuste dos contratos de financiamento do SFH e atribuiu competência ao BNH para ditar instruções a respeito da correção monetária. O posterior DL nº 2.291/86 extinguiu o BNH e conferiu ao Conselho Monetário Nacional e ao Banco Central do Brasil as funções de orientar, disciplinar, controlar e fiscalizar as entidades do SFH. Editou-se, assim, a Resolução BACEN nº 1.446/88, modificada logo depois pela de nº 1.278/88, que estabeleceu a regra, recepcionada pelas posteriores Leis ns. 8.004/90 e 8.100/90. 6. O pagamento de seguro decorre de imperativo legal e integra o próprio SFH, devendo ser cumprido conforme suas regras próprias. Mantido porque não comprovada a abusividade. 7. Os pedidos de suspensão de desconto em folha e da não inscrição de dados em rol de inadimplentes, em sede de apelação, são inócuos neste caso concreto. Isso porque já foram deferidos em primeiro grau, em antecipação de tutela, decisão confirmada por este Colegiado. A sentença de improcedência, considerando o efeito suspensivo inerente ao recurso de apelação, não torna sem efeito a decisão antecipatória de tutela anterior. 8. Não há como impedir o credor de ingressar com execução para a satisfação de seu crédito. O que se mostra possível, na esteira do entendimento do STJ, é a suspensão da execução extrajudicial e não a vedação ao direito de ação do credor. 9. Eventuais saldos resultantes da revisão do contrato devem ser compensados, de forma simples, de modo a impedir que se legitime o locupletamento indevido. 10. Redistribuídos os encargos de sucumbência. APELO PROVIDO EM PARTE. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70029437522, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 10/06/2009)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA, COM PACTO ADJETO DE HIPOTECA, CESSÃO E OUTRAS AVENÇAS. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO PACTO E INCIDÊNCIA DO CDC NA ESPÉCIE. Não há impossibilidade de revisão e as negociações que envolvem o crédito bancário, por traduzirem relação de consumo, sujeitam-se à disciplina da lei 8.078/90. PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL E REAJUSTES DAS PRESTAÇÕES E ACESSÓRIOS. Os reajustes das prestações devem respeitar o Plano de Equivalência Salarial, incidindo no mesmo percentual do aumento do salário da categoria profissional do mutuário. No presente caso, contudo, a suposta desobediência ao PES não passou de mera alegação da parte autora, uma vez que esta não discriminou quando teria ocorrido o suposto descumprimento e nem, ao menos, trouxe aos autos os índices de reajustes da sua categoria profissional. De qualquer sorte, era ônus do mutuário a comprovação, à instituição, de que os reajustes extrapolam os limites das atualizações salariais da sua categoria profissional, o que não ocorreu. TABELA PRICE. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. O sistema Price consubstancia acumulação mensal de juros e configura capitalização. Afasta-se a incidência da Tabela Price, adotando-se o método de cálculo de juros simples. Inadmissível capitalização em qualquer periodicidade, por ausência de previsão legal. Entretanto, como os apelantes postularam capitalização anual, assim é deferida. SALDO DEVEDOR. AMORTIZAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Os valores de amortização pelo pagamento das prestações, devem ser abatidos do saldo devedor após a incidência da atualização monetária, caso contrário, ocasionaria desequilíbrio contratual e o enriquecimento indevido do autor. Não há falar em atualização monetária anual do saldo devedor como postula a parte autora. SEGURO. O pagamento de seguro nos contratos abrangidos pelo SFH é devido por força de lei (art. 14 da Lei n. 4.380/64). Inexistência de demonstração de abusividade do seguro cobrado. COMPENSAÇÃO DE VALORES. Reconhecida a cobrança a maior, é corolário lógico, haja ou não provimento específico, que o valor cobrado em demasia gera crédito que deve ser computado no abatimento do débito ainda existente, vedado o enriquecimento sem causa. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. (Apelação Cível Nº 70027840214, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 08/07/2009)“
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS DO SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. AÇÃO REVISIONAL. TAXA DE JUROS. ART. 6º, 'E', DA LEI 4.380/64. LIMITAÇÃO. O limite da taxa efetiva de juros para os contratos do SFH firmados na vigência da lei 4.380/64 é de 10% ao ano (art. 6º, 'e', da Lei 4.380/64). A Lei 8.692/93, em seu art. 25, elevou o limite máximo da taxa efetiva de juros anual para 12% (doze por cento). DECRETO-LEI Nº 70/66. CONSTITUCIONALIDADE. Não há controvérsias na Corte sobre a constitucionalidade do Decreto-Lei nº 70/66. AMORTIZAÇÃO. LEGALIDADE. Não é ilegal a fórmula de amortização do contrato (...)”. APELAÇÃO DO RÉU PROVIDA E RECURSO DOS AUTORES IMPROVIDO”. (Apelação Cível Nº 70009350497, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, Julgado em 07/06/2006.
Na linha da jurisprudência desta Câmara, não é ilegal o critério de amortização do saldo devedor mediante a aplicação da correção monetária e juros para, em seguida, proceder ao abatimento da prestação mensal do contrato de mútuo para aquisição de imóvel pelo Sistema Financeira da Habitação.
Dito isso, nego provimento ao pedido, nesta questão.
7. Coeficiente de Equalização de Taxas – CET: a sentença proferida pelo Juízo a quo reconheceu a regularidade da cobrança dessa taxa, destacando que há previsão contratual e não há vedação legal acerca de sua incidência, por consequência, não declarou a nulidade da citada cláusula que prevê a aplicação do Coeficiente de Equalização de Taxas – CET.
Conforme disposto em contrato, o Coeficiente de Equalização de Taxas foi estabelecido com o objetivo de prevenir e corrigir eventuais diferenças decorrentes da adoção de índices não uniformes para a correção do saldo devedor. Todavia, esta Corte tem assentado entendimento de que o CET constitui, em realidade modalidade de remuneração do empréstimo que distorce o contrato e implica sobreposição de taxas com a mesma finalidade, motivo pelo qual sua incidência em quaisquer percentuais deve ser afastada, permanecendo, porém, a taxa de constituição do fundo de liquidez.
A propósito, são inúmeros os julgados deste Tribunal:
“EMPRÉSTIMO HIPOTECÁRIO. FINANCIAMENTO HABITACIONAL. CAIXA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA PREVI. AÇÃO REVISIONAL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Lei n.º 8.078/90. A incidência do CDC nos contratos de financiamento habitacional está restrita aos serviços prestados pelo agente financeiro, descabendo seu manejo em revisão das cláusulas do contrato que digam com os custos da operação financeira, por não se enquadrar no conceito de relação de consumo. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICES DA POUPANÇA. APLICAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL TR. Fixado pelo contrato os índices da poupança a servirem de indexador à correção monetária, a TR deve incidir pelo período em que tiver remunerado os depósitos das cadernetas. Afastamento de previsão contratual que autoriza ao mutuante eleger índice de correção monetária ao seu exclusivo critério. SEGURO. OBRIGATORIEDADE. AFASTAMENTO DA VINCULAÇÃO A SEGURADORA PRÉ-ESTABELECIDA. A contratação de seguro com vista à defesa do patrimônio garantidor do mútuo é obrigatória. Afastamento da vinculação a seguradora pré-estabelecida pelo mutuário venda casada. SALDO DEVEDOR. PRESTAÇÕES. AMORTIZAÇÃO. Os valores de amortização pelo pagamento das prestações devem ser abatidos do saldo devedor após a incidência da atualização monetária pelo decurso do período do mês civil que lhe antecede. COEFICIENTE DE EQUALIZAÇÃO DE TAXAS CET. Cobrado do mutuário percentual sobre o total do montante do contrato a título de fundo de liquidez, para responder pelo saldo devedor, é de se afastar o CET, pois caracterizada a sobreposição de taxas destinadas ao mesmo objetivo. DEVOLUÇÃO DE VALORES EM DOBRO. QUITAÇÃO DO DÉBITO. DESCABIMENTO. Incabível a devolução em dobro de valores pagos a maior, porquanto não houve exigência indevida. As alterações que resultam em modificação das prestações apenas se cristalizam com o provimento judicial. Diferenças devem ser restituídas de modo simples, procedendo-se compensação com o débito por conta do mútuo revisando. Procedente apenas em parte o pedido inicial, inviável a declaração de quitação do débito, insuficientes os depósitos por consignação. Proveram em parte ambas as apelações. Unânime.” (Apelação Cível Nº 70010290500, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 25/05/2006).
“REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO HABITACIONAL. PREVI. PRELIMINAR DE NOVAÇÃO DO CONTRATO AFASTADA. NÃO INCIDÊNCIA DO CDC. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. ABUSIVIDADE DO COEFICIENTE DE EQUACIONAMENTO DAS TAXAS (CET). MULTA COMPENSATÓRIA REDUZIDA PARA 2%. IMPOSSIBILDIADE DE REEMBOLSO DOS VALORES PAGOS PARA O FUNDO DE QUITAÇÃO POR MORTE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE AFASTOU O DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO ATÉ A LIQUIDAÇÃO DOS VALORES. MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA Não se verifica a alegada novação no caso concreto, mesmo que firmado novo contrato, pois a dívida é a mesma. Tratando-se de contrato de financiamento, não incide o Código de Defesa do Consumidor em seus custos. A regra nos modelos de amortização para o contratos de financiamento a longo prazo é a que permite a capitalização mensal dos juros. Não se justifica, entretanto, o CET, pois se trata de remuneração do capital oculta, desvirtuando o contrato. A multa contratual de 10% se mostra abusiva à luz do ordenamento jurídico, especialmente após a Lei nº. 9.298/96, razão pela qual deve ser reduzida para 2%. Os valores pagos referentes ao Fundo de Quitação por Morte estão adequados à função social do contrato, sendo de extrema importância para a sistemática em questão, com o que não podem os mutuários ser reembolsados, ainda que não utilizado o fundo. Diante da reconhecida necessidade de revisão do contrato, mostra-se prudente impossibilitar o desconto em folha de pagamento até a liquidação dos valores, pois o referido desconto estava sendo realizado a maior. A verba honorária fixada aos patronos dos autores merece majoração, especialmente em razão do valor da causa e do zelo profissional, na forma do art. 20, § 4º do CPC. REJEITADA A PRELIMINAR. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (Apelação Cível Nº 70015728140, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Ary Vessini de Lima, Julgado em 19/10/2006).
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO REVISIONAL. FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. PREVI. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO PACTO E INCIDÊNCIA DO CDC NA ESPÉCIE. SÚMULA 321 DO STJ. CORREÇÃO DAS PRESTAÇÕES E OBSERVÂNCIA À VARIAÇÃO SALARIAL. No que tange às prestações, o contrato prevê que seriam reajustadas sempre que o Banco do Brasil S.A. conceder elevação geral de vencimento padrão do seu pessoal em atividade, procedendo-se à correção no mesmo percentual obtido pela categoria funcional (posto efetivo). No caso, não restou demonstrada a alegação dos mutuários de que a ré tenha desrespeitado os índices dos reajustes ajustados, pelo contrário, a prova pericial corrobora a evolução da prestação conforme o contrato. VARIAÇÃO SALARIAL E ATUALIZAÇÃO DO SALDO DEVEDOR. A variação salarial estipula critérios para atualização do valor da prestação e não do saldo devedor. CRITÉRIO DE REAJUSTE. CORREÇÃO DO SALDO DEVEDOR PELO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA UTILIZADO PARA O REAJUSTE DOS DEPÓSITOS DE POUPANÇA. LEGALIDADE. REGULARIDADE DA UTILIZAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL TR. PREVISÃO EXPRESSA DE NÃO-INCIDÊNCIA DOS JUROS DE 0,5% COMO COMPONENTE DA POUPANÇA. Legalidade da previsão contratual de reajuste do saldo devedor pelo índice de atualização monetária utilizado para o reajuste dos depósitos de poupança, que atualmente é a Taxa Referencial TR. E quanto à utilização da TR como índice de correção monetária, não há ilegalidade, já que previamente contratada, e também porque é legalmente prevista pela Lei 8.177/91. Súmula 295 do STJ. COEFICIENTE DE EQUALIZAÇÃO DE TAXAS CET. MANUTENÇÃO DO AFASTAMENTO. ABUSIVIDADE. TABELA PRICE. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. O sistema Price consubstancia acumulação mensal de juros e configura capitalização. Afasta-se a incidência da Tabela Price, adotando-se o método de cálculo de juros simples. SALDO DEVEDOR. AMORTIZAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Os valores de amortização pelo pagamento das prestações, devem ser abatidos do saldo devedor após a incidência da atualização monetária, caso contrário, ocasionaria desequilíbrio contratual e o enriquecimento indevido do autor. FUNDO DE QUITAÇÃO POR MORTE FQM. LEGALIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Viável, na forma simples, por aplicação do CDC. Admissível a compensação. APELAÇÃO DOS AUTORES PROVIDA EM PARTE. APELAÇÃO DA RÉ DESPROVIDA.” (Apelação Cível Nº 70020765442, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 02/04/2008).
8. Fundo de Quitação por Morte (FQM): No caso, há previsão contratual de incidência de fundo de quitação por morte, correspondente à taxa de 1% ao ano, calculada sobre o saldo devedor respectivo, para a constituição de fundo destinado a responder pela solução de todas as obrigações vincendas em caso de morte do devedor. Citada cláusula não é abusiva pois visa a beneficiar a família dos autores em caso de morte no decorrer do contrato.
Ademais, não há impedimento legal para a aplicação da referida cláusula, pois é um fundo que se destina apenas a assegurar as liquidações de obrigações contratuais vincendas no caso de morte do devedor o que não se confunde com o seguro de vida que possui legislação específica. O fundo previsto na Cláusula Quarta foi aceito pelas partes e entendo como válida a referida cláusula pois, repito, não encontram óbice legal e foram livremente pactuadas pelas partes e a aplicação da cobertura favorece também os mutuários.
Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:
APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO HABITACIONAL. PREVI. PROVA PERICIAL. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. ABUSIVIDADE DO COEFICIENTE DE EQUACIONAMENTO DAS TAXAS (CET). FUNDO DE QUITAÇÃO POR MORTE. DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO. POSSIBILIDADE.
(...)
Os valores pagos referentes ao Fundo de Quitação por Morte estão adequados à função social do contrato A repetição de indébito é instituto de direito civil que não se confunde com a conseqüência legal decorrente da revisão judicial do contrato. Deram parcial provimento ao apelo da ré e negaram provimento ao recurso dos autores. Unânime. (Apelação Cível Nº 70013560180, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alexandre Mussoi Moreira, Julgado em 08/03/2007).
REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO HABITACIONAL. PREVI. PRELIMINAR DE NOVAÇÃO DO CONTRATO AFASTADA. NÃO INCIDÊNCIA DO CDC. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. ABUSIVIDADE DO COEFICIENTE DE EQUACIONAMENTO DAS TAXAS (CET). MULTA COMPENSATÓRIA REDUZIDA PARA 2%. IMPOSSIBILDIADE DE REEMBOLSO DOS VALORES PAGOS PARA O FUNDO DE QUITAÇÃO POR MORTE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE AFASTOU O DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO ATÉ A LIQUIDAÇÃO DOS VALORES. MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA
(...)
Os valores pagos referentes ao Fundo de Quitação por Morte estão adequados à função social do contrato, sendo de extrema importância para a sistemática em questão, com o que não podem os mutuários ser reembolsados, ainda que não utilizado o fundo.
(...)
REJEITADA A PRELIMINAR. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (Apelação Cível Nº 70015728140, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Ary Vessini de Lima, Julgado em 19/10/2006).
9. Compensação/ Repetição de indébito em dobro:
A respeito do pedido de repetição em dobro, o Código de Defesa do Consumidor no art.42 determina:
art 42. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
A repetição do indébito em dobro com base no art. 42 do CDC só tem cabimento nos casos em que haja má-fé do credor na exigência do débito, isto é, a exposição ao ridículo, o constrangimento ou a ameaça devem ser caracterizadas pela má-fé, o que não se configura quando o débito, embora abusivo e excessivo, decorra de contrato, mesmo que de adesão, firmado pelo devedor.
Desta forma, não merece guarida o apelo no que tange ao pedido de repetição em dobro dos valores excedentes pagos pelos apelados. Reconhecida a cobrança a maior, a conseqüência lógica, é que o valor cobrado a maior gera crédito que deve ser computado no abatimento do débito ainda existente, ou, eventualmente, devolvido, de forma simples, se excedê-lo.
Aliás, negar-se o direito à devolução dos excessos cobrados significaria, em última análise, enriquecimento sem causa.
A respeito do tema, têm-se inúmeros precedentes jurisprudenciais do STJ:
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO – NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - INOCORRÊNCIA - CONTRATO NÃO JUNTADO OS AUTOS - JUROS REMUNERATÓRIOS APLICADOS À TAXA MÉDIA DO MERCADO - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS E COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – PREVISÃO CONTRATUAL NÃO DEMONSTRADA - NÃO INCIDÊNCIA - MINORAÇÃO DOS ENCARGOS MORATÓRIOS - QUESTÃO SUSCITADA NÃO ABORDADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 211/STJ - COMPENSAÇÃO DE VALORES/REPETIÇÃO DO INDÉBITO - POSSIBILIDADE - PROVA DO ERRO - DESNECESSIDADE - RECURSO NÃO CONHECIDO.
(...)
V - Admite-se a compensação de valores e, mesmo, a repetição de indébito na hipótese de restar verificado o pagamento indevido, com o desiderato de evitar o enriquecimento ilícito;
VI - Recurso não conhecido. 12
Agravo no recurso especial. Ação revisional. Contrato bancário. Ausência de interesse recursal. Comissão de permanência. Repetição do indébito.(...)
- Admite-se a repetição e/ou compensação de indébito nos contratos de abertura de crédito em conta corrente ou de mútuo, independentemente da prova de que o pagamento tenha sido realizado por erro, com o objetivo de vedar o enriquecimento ilícito do banco em detrimento do devedor. Precedentes. Agravo no recurso especial não provido.2 3
Nesse sentido, colaciona-se julgado desta Corte:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA, COM PACTO ADJETO DE HIPOTECA, CESSÃO E OUTRAS AVENÇAS. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO PACTO E INCIDÊNCIA DO CDC NA ESPÉCIE. Não há impossibilidade de revisão e as negociações que envolvem o crédito bancário, por traduzirem relação de consumo, sujeitam-se à disciplina da lei 8.078/90. TABELA PRICE. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. O sistema Price consubstancia acumulação mensal de juros e configura capitalização. Afasta-se a incidência da Tabela Price, adotando-se o método de cálculo de juros simples. Inadmissível capitalização em qualquer periodicidade, por ausência de previsão legal. CRITÉRIO DE REAJUSTE. CORREÇÃO DAS PRESTAÇÕES E DO SALDO DEVEDOR PELO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA UTILIZADO PARA O REAJUSTE DOS DEPÓSITOS DE POUPANÇA. LEGALIDADE. REGULARIDADE DA UTILIZAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL TR. NÃO-INCIDÊNCIA DE JUROS DE 0,5% AO MÊS COMO COMPONENTE DA REMUNERAÇÃO DA POUPANÇA. Legalidade da previsão contratual de reajuste das prestações e do saldo devedor pelo índice de atualização monetária utilizado para o reajuste dos depósitos de poupança, que atualmente é a Taxa Referencial TR. E quanto à utilização da TR como índice de correção monetária, não há ilegalidade, já que previamente contratada, e também porque é legalmente prevista pela Lei 8.177/91. Súmula 295 do STJ. SALDO DEVEDOR. AMORTIZAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Os valores de amortização pelo pagamento das prestações, devem ser abatidos do saldo devedor após a incidência da atualização monetária, caso contrário, ocasionaria desequilíbrio contratual e o enriquecimento indevido do autor. SEGURO. O pagamento de seguro nos contratos abrangidos pelo SFH é devido por força de lei (art. 14 da Lei n. 4.380/64). Inexistência de demonstração de abusividade do seguro cobrado. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Viável, na forma simples, por aplicação do CDC. Admissível a compensação. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.4.
“ACAO ORDINARIA DE REVISAO DE CONTRATO BANCARIO. CONTRATO DE ABERTURA DE CREDITO EM CONTA CORRENTE. CEDULA DE CREDITO COMERCIAL. CONTRATOS FINDOS – ADMISSIVEL A REVISAO DOS CONTRATOS QUE RESTARAM LIQUIDADOS, FACE A RENEGOCIACAO DO DEBITO ORIGINANDO NOVA CONTRATACAO. CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – APLICAVEL AOS CONTRATOS BANCARIOS, CONFORME DISPOSTO NO ARTIGO 3º, PARAGRAFO 2º, DO ALUDIDO DIPLOMA LEGAL. JUROS REMUNERATORIOS (...) PAGAMENTO EM DOBRO - A REPETICAO DO INDEBITO EM DOBRO(ART. 42, PAR. UNICO, CDC) TEM LUGAR QUANDO DEMONSTRADO ERRO OU MÁ-FÉ NA COBRANCA, O QUE NAO SE DA QUANDO ESTA O BANCO A EXIGIR O CREDITO NOS MOLDES DO CONTRATO. POSSIVEL A FORMA SIMPLES ADMITINDO A COMPENSACAO. (...)”5..
Nesse ponto não prospera o apelo.
10. Sucumbência: Considerando que a sentença arbitrou ao encargo do autor os ônus sucumbenciais à razão de 30% e à demandada os restantes 70%, e entendendo que a presente decisão não altera os percentuais estipulados, permanecem por isso, os mesmos termos condenatórios.
Por todo o exposto, nego provimento ao apelo da ré e dou parcial provimento ao apelo dos autores, para determinar a exclusão dos juros capitalizados durante toda a contratualidade e a aplicação do Coeficiente de Equalização de Taxas – CET.
É o voto.
Des.ª Marilene Bonzanini Bernardi (REVISORA) - De acordo com a Relatora.
Des. Tasso Caubi Soares Delabary - De acordo com a Relatora.
DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA - Presidente - Apelação Cível nº 70033687104, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO. UNÂNIME."
Julgador(a) de 1º Grau: DR PEDRO LUIZ POZZA
1 Temas Controvertidos no Sistema Financeiro da Habitação. Rio de Janeiro: Editora e Livraria Rio de Janeiro, 2004, p. 60/61.
2 STJ, REsp 1039878 / RS,, TERCEIRA TURMA, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, julgado em 27/05/2008
3 STJ, TERCEIRA TURMA,AgRg no REsp 1026215 / RS, Rel Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 13/05/2008.
4 Apelação Cível Nº 70027201185, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 17/12/2008.
5 APC Nº 599195492, DECIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL, TJRS, RELATOR: DES. CEZAR TASSO GOMES, JULGADO EM 04/05/2000
